上官丕亮：合宪性审查的法理逻辑与实践探索

2018年3月11日第十三届全国人大第一次会议通过的《中华人民共和国宪法修正案》明确规定，宪法第70条第1款中“全国人民代表大会设立民族委员会、法律委员会……”修改为“全国人民代表大会设立民族委员会、宪法和法律委员会……”，由此全国人大法律委员会正式更名为全国人大宪法和法律委员会。同年6月22日第十三届全国人大常委会第三次会议明确决定全国人大宪法和法律委员会的一项新职责——“推进合宪性审查”。从此，合宪性审查进入人们的视野，成为法学界的热门话题。其实，我国宪法第62条关于全国人大“监督宪法的实施”以及第67条关于全国人大常委会“监督宪法的实施”的规定并没有改变，我国开展合宪性审查等监督宪法的实施工作的法定机关依然是全国人大及其常委会，今年修宪只是明确了宪法和法律委员会是协助全国人大及其常委会开展合宪性审查工作的专门委员会即工作机构。

据笔者统计，目前在联合国193个会员国中至少有155个国家高达80%建立了由法院负责的违宪审查（亦即合宪性审查）制度，其中采用普通法院审查模式的国家有美国、墨西哥、巴西、阿根廷、日本、印度等82个，采用宪法法院审查模式的国家有奥地利、德国、俄罗斯、韩国、泰国等73个。法院法官非选举产生且人数少，怎么推翻选举产生且人数多所组成的议会制定的法律？国外由法院负责的合宪性审查存在“反民主”“反多数”之难题。对于违宪审查司法化的正当性即其法理逻辑，早在1788年，美国的汉密尔顿主要从宪法所代表的人民意志高于立法机关通过立法表达的人民代表意志、解释法律乃是法院的正当与特有的职责、法院如无宣布违宪立法为无效之权则一切保障公民权利的条款将形同虚设、司法部门既无军权又无财权其具备的干扰与为害能力最小等方面作了论证。可以说，汉密尔顿是从法理逻辑上论证合宪性审查正当性的第一人。后来，有许多学者运用权力分立理论来论证合宪性审查的正当性但有争议。“二战”以后，美国顶尖的宪法学者几乎无一不将违宪审查（司法审查）正当性问题视为宪法的核心问题，而纷纷投身这场“发现宪法”的论战。美国耶鲁大学亚历山大·贝克尔（Alexander Bicker）教授是带动这场辩论风潮的第一人，他在1962年出版的名著《最不危险的部门》（The Least Dangerous Branch）中提出，违宪审查之所以正当，是因为其担负了与立法、行政部门不同的功能——确认并维护宪法所蕴含的永存价值（enduring values）。法院因具备了闲暇（leisure）、训练（training）和孤立（insulation）等特质，并因在个案里从事具体思考，故最适于从事（最能胜任）筛选社会永存价值的任务。在众多有关违宪审查司法化正当性的论述中，要数美国斯坦福大学法学院教授约翰·哈特·伊利（John Hart Ely）在1980年出版的《民主与不信任》（Democracy and Distrust）一书中提出的“代议补强论”和美国耶鲁大学法学院教授布鲁斯·阿克曼（Bruce Ackerman）在1991年出版的《我们人民：宪法的根基》（We the People: Foundations）中提出的“二元民主论”最有影响。

在我国，法律由全国人大及其常委会制定，对法律的合宪性审查还是由全国人大及其常委会立法者自己来负责，其法理逻辑又是什么呢？这无疑仍值得我们去探讨。本文拟对我国人大合宪性审查的法理逻辑及其实践进行一些探讨和分析，以期抛砖引玉。

合宪性审查的法理逻辑特别是其正当性，首先基于宪法至上的最高法观念。正如韩大元教授所指出的，违宪审查制度的建立与运作的根据源于宪法规范的最高性，“在当代的宪政发展中，维护宪法规范最高性价值的形式是违宪审查制度，即通过各种形式的违宪审查活动，及时地预防与解决同宪法规定相抵触的法规及其行为，以维护宪法规范价值。当宪法规范进入司法领域具有裁判规范性质时，才有可能成为判断违宪与否的依据，使宪法保持其最高的法律地位”。

宪法的至上地位，首先是近代资产阶级革命胜利后通过制宪确立下来的，但宪法至上的最高法观念源于古希腊以来的“高级法”思想。从古希腊的柏拉图、亚里士多德、斯多葛学派，到中世纪以奥古斯丁、托马斯·阿奎那等人为代表的基督神学，直到近代启蒙时期以格老秀斯、霍布斯、洛克、卢梭等人为代表的自然法学派，都主张在国家或其他人类组织制定的实在法之上，存在一种符合人类自然本性、以理性为基础、不受时间和地点限制的“更高级别的法”，即自然法。到了17世纪初，英国高等民事法院首席大法官爱德华·柯克首先提出《大宪章》是高级法，有悖于《大宪章》的制定法是无效的。后来，美国人在1787年第一次将宪法的最高至上地位在世界上第一部宪法典中明确规定下来。此后，各国在本国的宪法典中纷纷规定宪法的最高至上地位，宪法至上成为各国宪法的基本理念和重要内容。

既然确立了宪法具有最高权威性，那么发现法律等规范性文件、国家机关和其他组织及它们的行为有违宪之嫌，就必须有机构及机制来审查它们究竟是否违宪。如果违宪了不查，违宪了不处理，那么宪法的至上权威就将不再存在。正如美国马歇尔大法官在马伯里诉麦迪逊一案所指出的：“一个与宪法相抵触的法案是否能成为国家的法律？……在这两种选择中，没有中间道路可走：宪法要么是一种优先的、至高无上的法律，不能被一般法案修改；要么与一般法案处于同一层次，并与其他法律一样，立法机关可以随时加以修改。”这是美国虽然在宪法上没有明确规定合宪性审查制度，但马歇尔大法官仍通过司法实践创立了合宪性审查制度的重要原因。这也是“二战”后各国纷纷在宪法上明确设置合宪性审查机构，现在世界上绝大多数国家都设有合宪性审查制度的根源所在。

正因为承认并要确保宪法至上，就必须设有合宪性审查制度，所以我国宪法不仅在序言中明确宣告了宪法的至上地位，而且在国家机构一章第62条和第67条明确规定全国人大及其常委会负责“监督宪法的实施”，由此构建了我国的合宪性审查制度。

显然，宪法至上论主要解决了合宪性审查的必要性问题，并没有完全回答为什么合宪性审查由全国人大及其常委会负责的问题。

从我国制宪修宪说明等资料来看，我国的合宪性审查之所以由全国人大及其常委会负责，主要是因为当时的制宪者和修宪者认为权力集中在人大是一切权力属于人民并实现人民当家作主的要求。例如，刘少奇1954年在宪法草案的报告中明确指出：“人民代表大会制度所以能够成为我国的适宜的政治制度，就是因为它能够便利人民行使自己的权力，能够便利人民群众经常经过这样的政治组织参加国家的管理，从而得以充分发挥人民群众的积极性和创造性。”“我们国家的大事不是由一个人或少数几个人来决定的。人民代表大会制既规定为国家的根本政治制度，一切重大问题就都应当经过人民代表大会讨论，并作出决定。”又如，彭真1982年在宪法修改草案的报告中再次强调：“我们国家政治体制的改革和国家机构的设置，都应当是从政治上和组织上保证全体人民掌握国家权力，真正成为国家的主人。根据这个原则，从中央来说，主要是加强全国人民代表大会。”

由此可见，我国宪法规定由全国人大及其常委会负责合宪性审查工作的法理逻辑似乎是，因为我国人民通过人民代表大会制度来行使自己的权力，实现当家作主，而且人民代表大会制度本身能够保证并便于人民掌握国家权力，行使自己的权力，真正成为国家的主人，所以人民代表大会制度是我国的根本政治制度。“中国宪法对于国家权力的配置主要围绕着人民代表大会制度展开。”也正因为如此，所以一切重大问题，包括对法律的合宪性审查，应当经全国人民代表大会及其常委会讨论决定，只能由全国人大及其常委会来担当。

中国合宪性审查为什么由全国人大及其常委会来负责，还是民主集中制的要求。

中国共产党向来强调民主集中制。1945年4月毛泽东在党的七大政治报告中提出“新民主主义的政权组织，应该采取民主集中制”时就强调“使各级人民代表大会有高度的权力”民主集中制不仅作为党的组织原则写入党章，而且也在1954年正式写入宪法，成为国家机关的组织和活动原则。正因为强调民主集中制，所以1954年宪法强调国家权力集中于中央，集中于全国人民代表大会，强调由全国人大完全统一行使最高的国家权力。刘少奇在1954年宪法草案的报告中指出：“宪法草案第二条第二款规定：‘全国人民代表大会、地方各级人民代表大会和其他国家机关，一律实行民主集中制。’我们经过人民代表大会制统一和集中行使国家的权力，就说明了我们的民主集中制。……我们的政治制度有高度的集中”“我国的全国人民代表大会完全统一地行使最高的国家权力”。也正因为强调国家机关实行民主集中制，强调全国人大统一行使最高权力，所以1954年宪法规定全国人大行使“监督宪法的实施”的职权，负责合宪性审查。

也正是基于民主集中制的逻辑，1982年宪法继续规定由全国人大负责合宪性审查工作，“监督宪法的实施”，同时基于全国人大代表人数多而不便于进行经常性工作的考虑，所以决定适当扩大全国人大常委会的职权，也让全国人大常委会行使“监督宪法的实施”的职权。

也正是基于当时对民主集中制的认识，当时著名宪法学者吴家麟先生认为，新宪法把“监督宪法的实施”的职权授予全国人大及其常委会，既保持了全国人大作为最高国家权力的地位，又解决了在全国人大闭会期间如何监督宪法的实施的问题。

必须指出的是，我国的合宪性审查实践并不是始于2018年宪法修正案将“全国人大法律委员会”更名为“全国人大宪法和法律委员会”之后。其实，早就有了初步的相关实践。概括起来，中国合宪性审查的实践主要有两大类：

这一种合宪性审查的做法至少出现过三次：

1.1990年全国人大在通过《香港特别行政区基本法》的同时，通过一个专门的决定，主动宣布与宪法许多内容不一致的《香港特别行政区基本法》是合宪的。

2.1993年全国人大在通过《澳门特别行政区基本法》的同一天，同样通过了一个专门的决定，主动宣布与宪法许多内容不一致的《澳门特别行政区基本法》是合宪的。

3.2017年12月27日全国人大常委会通过决定在批准2017年11月18日广东省人民政府与香港特别行政区政府签署的《内地与香港特别行政区关于在广深港高铁西九龙站设立口岸实施“一地两检”的合作安排》的同时，确认《合作安排》符合宪法。

在我国的立法实践中，全国人大法律委员会通过审议对法律草案进行合宪性控制，依据宪法文本来审议法律草案，对法律草案的具体条款进行增加、删除和修改，维持、确认和提高法律草案合宪性。“这一合宪性控制机制虽然存在局限，但对于提高我国立法质量、确保和提高法律条款的合宪性已经并仍在发挥着重要作用，也为中国宪法监督制度的发展积累了宝贵的实践经验。”

这一种事前型的合宪性审查实践在全国人大法律委员会更名之前，就已有许多。例如，2002年《监督法（草案）》最初第58条规定了人大常委会对法院、检察院的个案监督。但在审议过程中，有一种意见认为：“人大常委会对具体案件进行监督，介入司法机关认定事实、适用法律的具体办案活动，实际上是代行审判权和检察权，不符合宪法规定的国家权力机关与审判机关、检察机关的职权分工。”对此，全国人大法律委员会研究认为，“个案监督涉及人大监督与司法机关依法独立办案的关系”“意见分歧仍然很大，难以统一认识”，故取消了监督法草案关于个案监督的规定。

比如，2005年审议妇女权益保障法修正案（草案）的过程中，对于修正案草案第2条第1款的规定“男女平等是国家的基本国策”，有一种意见对此提出质疑：“宪法已将男女平等确定为一项重要原则，比‘基本国策’的权威性更高，本法是否再将其规定为‘基本国策’值得研究。”对此，全国人大法律委员会经研究，建议将这一条几款按照内在逻辑加以调整，修改为：“妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利。”“实行男女平等是国家的基本国策。国家采取必要措施，逐步完善保障妇女权益的各项制度，消除对妇女一切形式的歧视。”“国家保护妇女依法享有的特殊权益。”“禁止歧视、虐待、遗弃、残害妇女。”在实际上，全国人大法律委员会是根据宪法的精神对条款草案进行内在逻辑的调整，使之更符合宪法精神。

又如，2005年审议物权法草案的过程中，有人认为，草案应当根据宪法的规定突出对社会主义公有财产的保护，不能强调对私有财产的保护。对此，全国人大法律委员会研究认为：“对草案作修改，必须以宪法为依据……既要体现公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度，又要体现对国家、集体和私有财产平等保护的原则。”2007年3月，全国人大各代表团在审议物权法草案时，有的代表提出，草案修改稿第49条关于“野生动植物资源属于国家所有”的规定，范围不清楚，能否规定一切野生植物资源都归国家所有，值得研究。对此，全国人大法律委员会研究认为：“依照宪法规定，森林、草原属于国家所有，法律规定属于集体所有的森林、草原除外。不加区别地规定野生植物资源都属于国家所有，是不确切的。”建议将这一条修改为：“法律规定属于国家所有的野生动植物资源，属于国家所有。”

再如，2014年10月，全国人大常委会审议关于设立国家宪法日的决定（草案）时，有的常委会组成人员提出草案“任何组织或者个人都不得有超越宪法的特权，一切违反宪法的行为都必须予以追究和纠正”的表述与宪法的规定不一致，相关表述应当与宪法规定保持一致。对此，全国人大法律委员会经研究，建议将这一表述修改为：“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权，一切违反宪法和法律的行为都必须予以追究。”

2018年更名后，全国人大宪法和法律委员会继续积极回应法律草案的合宪性问题，在事实上开展对法律草案进行合宪性审查的具体工作。其事前型合宪性审查实践至少有五：

（1）2018年4月，全国人大常委会在审议关于设立上海金融法院的决定（草案）时，有些常委委员指出决定草案第2条第2款规定关于上海金融法院审判工作只受“上海市高级人民法院”监督、受上海市同级检察院“诉讼监督”的表述与宪法的规定不一致。对此，全国人大宪法和法律委员会经研究，建议将这一款修改为：“上海金融法院审判工作受最高人民法院和上海市高级人民法院监督。上海金融法院依法接受人民检察院法律监督。”

（2）2018年6月，全国人大常委会在审议人民法院组织法（修订草案）时，对于修订草案第4条只规定人民法院依照本法及全国人大常委会的决定设立而没有规定人民法院依照宪法的规定设立，有一种意见认为：“宪法是人民法院机构设置的总依据，设立人民法院必须符合宪法和法律的规定。”对此，全国人大宪法和法律委员会经研究，建议将修订草案第4条修改为：“人民法院依照宪法、法律和全国人民代表大会常务委员会的决定设置。”10月，人民法院组织法（修订草案）再次审议时，有的意见提出，人民法院组织法是1979年由全国人大通过的，而这次补充修改的内容比较多、幅度比较大，由常委会来审议通过，与宪法的规定是否相符，需要研究。对此，全国人大宪法和法律委员会研究认为：“这次修法没有改变我国人民法院的性质、地位、职权、基本组织体系、基本活动准则等，修改的内容都是属于补充、完善、调整、优化性质的，与人民法院组织法的基本原则不存在相抵触的情形。因此，人民法院组织法修订草案由全国人大常委会审议通过是可行的，符合宪法的有关规定。”　　（3）与上述人民法院组织法的修改情况类似，2018年6月，全国人大常委会在审议人民检察组织法（修订草案）时，对于修订草案第4条只规定人民检察院依照本法及全国人大常委会的决定设立而没有规定人民检察院依照宪法的规定设立，有一种意见提出：“宪法是人民检察院机构设置的总依据，设立人民检察院必须符合宪法和法律的规定。”对此，全国人大宪法和法律委员会经研究，建议将修订草案第4条修改为：“人民检察院依照宪法、法律和全国人民代表大会常务委员会的决定设置。”10月，人民检察院组织法（修订草案）再次审议时，有一种意见提出，人民检察院组织法是1979年由全国人大通过的，而这次补充修改的内容比较多、幅度比较大，由常委会审议来通过，与宪法的规定是否相符，需要研究、妥善处理。对此，全国人大宪法和法律委员会研究认为：“这次修法没有改变我国人民检察院的性质、地位、职权、基本组织体系、基本活动准则等，修改的内容都是属于补充、完善、调整、优化性质的，与人民检察院组织法的基本原则不存在相抵触的情形。因此，人民检察院组织法修订草案由全国人大常委会审议通过是可行的，符合宪法的有关规定。”

（4）2018年12月，全国人大常委会在对法官法（修订草案）进行审议的过程中，有的常委会委员对修订草案第2条关于“法官是依法行使审判权的国家公职人员”而没有再使用审判员称谓的简化规定，提出质疑，认为审判员的称谓是宪法中使用的。对此，全国人大宪法和法律委员会经研究，建议将第2条修改为：“法官是依法行使国家审判权的审判人员，包括最高人民法院、地方各级人民法院和军事法院等专门人民法院的院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长和审判员。”

（5）与上述法官法的修改情况类似，2018年12月全国人大常委会在对检察官法（修订草案）进行审议的过程中，有的常委会组成人员对修订草案第2条关于“检察官是依法行使检察权的国家公职人员”而没有再使用检察员称谓的简化规定，提出质疑，认为检察员的称谓是宪法中使用的。对此，宪法和法律委员会经研究，建议依照人民检察院组织法有关规定，将该第2条修改为：“检察官是依法行使国家检察权的检察人员，包括最高人民检察院、地方各级人民检察院和军事检察院等专门人民检察院的检察长、副检察长、检察委员会委员和检察员。”