一字千钧：二审改判的上诉状是这么写的

一审诉讼情况：

原告在湘潭市雨湖区有一处国有土地上的房屋。自2015年底，被告湘潭市雨湖区人民政府及第三人湘潭市雨湖区土地和房屋征收事务管理办公室委托的房屋征收实施单位湘潭市雨湖区土地和房屋征收事务所先后以三桥东片区棚户区改造和火车站南片区棚户区改造的名义对包括原告房屋在内的繁城村民强组房屋进行征收。房屋征收实施单位最终于2016年3月份对原告的房屋进行了实际征收行为。后经原告调查了解，三东桥片区并未启动征收程序，且原告的房屋也不在火车站南片区棚户区改造范围内。原告认为，被告客观上实施了“征收”原告房屋的行为，但缺乏涵盖原告房屋的征收决定这一基本的合法依据，应属无效。故向湘潭市中级法院提起诉讼，请求确认被告征收原告位于湘潭市雨湖区护潭乡繁城村民强组国有土地上房屋的行政行为无效。

湘潭市中级法院经审理认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第一款第（四）项的规定：“提起诉讼应当符合下列条件：……（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。”本案中，被告雨湖区人民政府下设的第三人湘潭市雨湖区土地和房屋征收事务管理办公室与原告于2016年3月23日签订的《湘潭市国有土地上房屋收购补偿协议书》，系双方真实意思表示，属于平等主体之间的民事买卖合同，而不是基于行政主体与行政相对人之间行政管理关系发生的行政行为，不属于行政诉讼的受案范围。据此，湘潭市中级法院驳回了原告的起诉。

原告对于该法院裁定不服，遂委托臧云律师为其作一上诉状。臧云律师根据一审中的证据及法院裁判情况，经数日之思虑，乃作上诉状如下。

上诉请求：

撤销一审裁定，指令一审法院继续审理本案。

上诉理由：

一、一审法院将上诉人起诉的“征收”行为仅认定为被上诉人下设的第三人与上诉人签订的《国有土地上房屋收购补偿协议书》并据此作出裁定，属于审理对象认定不清。

在本案中，上诉人起诉的行政行为系被上诉人在客观上实施的一系列“征收”行为。该“征收”行为包括上诉人所提交证据中的一系列行为，如：为实施拆迁而发布的《三桥东片区项目征地拆迁公告》、要求被拆迁户尽快签约的《温馨提示》、针对上诉人作出的《三桥东片区项目房屋征收货币补偿方案》、第三人与上诉人签订的《国有土地上房屋收购补偿协议书》（下称涉案协议）以及作为履行协议的手续《收据》（收取上诉人的房屋土地权属证件）等一系列外在行为构成的整体“征收”行为。而一审法院在未向上诉人作出任何释明和说明的情况下，即仅将涉案协议作为案件审理对象，是混淆了上诉人所诉请审查的行政行为的范围和内容。

二、一审法院将涉案协议认定为民事合同的结论，证据不足，认定事实错误。上诉人认为，涉案协议依法应为行政协议。

在本案中，如欲将涉案协议的性质做一定论，须先从法律上厘清行政协议与民事合同的区别，再以本案的相关证据为依据，来判定其本质。

《中华人民共和国合同法》第二条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”。最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释（法释〔2015〕9号）第十一条规定：“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。”。根据上述规定，民事合同与行政协议之区分，有如下几点：第一，民事合同的双方主体均为民事主体，具有平等性。行政协议的当事人必有一方是行政主体，享有行政权力；第二，民事合同签订的目的在于满足签约主体私人的利益，而行政主体签订行政合同的目的是为了实现行政管理职能，维护公共利益，而不是为了自身的利益；第三，民事合同以充分的意思自治和平等协商为基础，行政协议则有一定的单方强制性。

具体到本案。

第一，涉案协议的签署方第三人系被告下设的专门从事征地拆迁的行政主体，而非民事主体。

第二，根据上诉人一审中提交的证据一、二、三、四、五可知，第三人之所以与上诉人签订涉案协议，其背景系涉案地块存在“征收”之行政任务，其“购买房屋”之意图不在于自住或者经营之用，亦不在于取得涉案房屋的所有权，而在于完成特定的“征收”拆迁任务，此点从涉案协议相关表述亦可得到佐证。如，协议第四条第2项约定，第三人收购上诉人的房屋后将涉案房屋及土地的权属注销；第十条约定，本协议生效后由第三人提交湘潭市国有土地上房屋征收管理处备案。上述种种，无不指向第三人实施“收购”房屋之目的非出于私而为公。

第三，根据上诉人一审中提交的证据二、三、可知，是否签订协议，并不以上诉人的主观意愿为主要依据，而是第三人以行政强制权力为基础。且，从上诉人一审中提交的证据四以及涉案协议第三条可知，对于“购买”对价形式及价格幅度，系由第三人单方决定，上诉人仅能在第三人拟定的方式内做选择，价格的协商空间亦受限。且所谓的“购买”行为，其对价体现方式非为“购房款”，而是“补偿”。而其所谓“补偿”项目，亦与《国有土地上房屋征收与补偿条例》中所表述的征收补偿项目一致（见协议第三条补偿项目明细）。此种情况，怎么与民事合同的“充分协商”、“平等自愿”相提并论？

综上，上诉人认为，涉案协议系行政协议无疑，一审法院将其认定为民事合同缺乏对签约背景、双方主体、合同内容、合同目的等方面进行全面的审查，毫无事实依据。

三、一审法院混淆了行政行为不存在与行政行为无效的逻辑关系，错误的将涉案的“征收”行为无效认定为“征收”行为不存在。

《行政诉讼法》第七十五条规定：“行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决确认无效。”。据此可知，无效的行政行为，是在外观上存在“行政行为”之表象，即以行政之名义而实施，但因其缺乏有效行政行为的内在要素如主体资格、法律依据等，故应归于无效。从逻辑上看，必须承认一点，即无效的行政行为，不等于不存在行政行为。无效行政行为之认定，系法律评价；而行政行为是否存在，则是客观上之事实。若因被诉行为不具有行政行为有效的要素而作出不存在行政行为的认定，则必然会产生一个可笑的逻辑：所有不具有有效行政行为要素的行为，都是不可作为行政行为诉讼的，进而也根本就不会出现无效行政行为的判决。这样，实际上是把无效行政行为排除在了法院受理行政案件的范围之外，《行政诉讼法》所规定的行政行为无效之诉就成了一款毫无实际意义的“死”的法条。这显然与现行法律的规定相矛盾。

具体到本案，一审法院裁定查明“至原告起诉时三桥东片区国有土地上房屋征收项目尚未启动征收程序”进而认定涉案协议不属于行政协议，即在思维上陷入了“无效行政行为等于不存在行政行为”的逻辑陷阱。

在本案中，从外观表象而言，上诉人一审提供的证据一、二、三、四、五、七均表明，涉案协议之签订和履行，系以“征收”之名义而实施：从征收拆迁公告、征收拆迁提示、征收补偿方案以及涉案协议的“征收”条款，均可看出其“征收”之外在表象。上诉人一审提供的证据六（证明涉案项目尚未启动之信息公开答复），旨在说明上述一系列外在“征收”行为无法律依据即征收决定。此为上诉人在展示了一系列被上诉人实施的“征收”行为之后，从该系列“征收”行为的行政效力角度来进行法律评析的证据。而一审法院却根据上诉人提供的用于证明“征收”行为缺乏依据的证据，做出了“征收”行为不存在的认定。一审法院如此认定，则置涉案项目的官网（政府网站）报道、拆迁公告、拆迁提示等行为于何种境地？一审法院对于此种行为，显然未作出应有的评析和认定。

综上，上诉人认为，一审法院裁定确属错误，恳请二审法院依法纠正。

二审情况：

湖南省高级法院经审理，认为：《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十一条规定，“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：（一）政府特许经营协议；（二）土地、房屋等征收征用补偿协议;（三）其他行政协议。”本案中，从《房屋收购补偿协议》签订目的来看，雨湖区政府、雨湖区征管办在二审调查时明确承认与许冬林签订协议是为了实现公共利益；从内容来看，第一条约定，“被收购人选择货币补偿方式”、第三条约定“被收购房屋补偿情况”、第十条约定须“提交湘潭市国有土地上房屋征收管理处备案”、附件中载明为“补偿费计算表”、“各项奖励补助计算表”等，均表明被诉行政机关与许冬林签订协议是为了履行行政管理目标，因此涉诉《房屋收购补偿协议》具有行政权利义务性质，不同于平等主体之间所签订的民事合同。并且，雨湖区政府、雨湖区征管办认可真实性的一审证据中，许冬林提交的雨湖区征管办出具的《收据》载明“房屋征收住户许冬林”。综上，从签订协议目的、内容以及履行的情况来看，涉案许冬林的房屋系因被诉行政机关的行政行为而被拆除，其关于请求确认雨湖区政府征收其国有土地上房屋行政行为无效的诉讼请求，属于行政诉讼的受案范围，一审法院在未向许冬林释明诉讼请求应当明确、具体的情况下，即认定本案不存在行政行为，并以此为由进一步认定《房屋收购补偿协议》为民事合同而驳回起诉，属于认定事实错误，适用法律错误。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（二）项、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第六十八条的规定，裁定如下：一、撤销湖南省湘潭市中级人民法院（2016）湘03行初76号行政裁定；二、指令湖南省湘潭市中级人民法院继续审理本案。

点评：作为法律文书，要做到有的放矢、逻辑清晰、观点明确、言出有据，这些是最基本的要素。而作为上诉状，更要会找出一审裁判的问题，用自己扎实的法律功底和诉讼技术来说服二审法官。很多案件，二审是不开庭的。这时候，作为上诉状，承载的作用可谓是“一字千钧”！

《励志人生：从洗碗工到资深律师》http://www.zangyunlvshi.com/newsinfo/1331623.html