未经开庭直接改判，如此上诉或可借鉴！
臧云律师按：一份争议标的额上千万的征地拆迁协议，一审改判我方当事人败诉。在目前二审改判率极低的背景下，我方通过强有力的上诉状，加之“提起案外之案”的策略奏效。最终二审法院在没有开庭的情况下，直接撤销一审法院的判决，改判我方胜诉。我们不敢说，这完全是我们上诉状的“功劳”。但是，如果没有一份优秀的上诉状，恐怕根本没有改判的可能性。或许，我这份“闭关修炼”而成的上诉状，能为很多一审甚至二审败诉的当事人提供借鉴和启发。臧云律师
案件背景：某企业因被征收，而被要求签订了征收补偿协议。之后，企业认为协议之签订存在诸多违法之处，故提起诉讼，请求撤销。一审法院判决企业败诉，驳回企业的诉讼请求。
上诉理由：
一、一审判决未查清诉争协议所依据的征收决定是否存在重大违法情形，尤其是作为“七一四路片区棚户区改造”项目的征收决定是否应当包括上诉人远离“七一四路片区”的非棚户性质的企业用房。事实上，该征收决定违法扩大了“七一四路片区棚户区改造”的范围，且…损害国家利益。且征收范围属于法律强制性规定的事项，不应因诉争协议的签订而不予审查。
就政策层面而言。根据国务院关于加快棚户区改造工作的意见（国发〔2013〕25号）及国务院办公厅关于进一步加强棚户区改造工作的通知(国办发〔2014〕36号)等规定的精神，棚户区是指住房简陋、环境较差、安全隐患多的住宅区域。棚户区改造的目的是提高、改善人民群众的住房质量和环境。而本案中上诉人的经营用房，既非“棚户”之住宅，谈不上改善“住房”质量的问题，也非紧邻“七一四路片区”的配套设施或环境，当然也谈不上通过对该经营用房的改造来提升远离七八公里之外的“七一四路棚户区”的居住环境问题。故，将上诉人的经营用房无缘无故列入棚户区的征收范围，显然已经超出了棚户区改造的目的。
从本案事实来看。根据上诉人与市政府征收决定案件中G市政府提交的证据显示，征收决定的征收户数（2616户）明显超过G市2016年国民经济和发展规划中关于“七一四路片区”的征收户数（1854户）以及江西省住建厅批准文件中关于“七一四路棚户区改造项目”的征收户数（1854户）。从上诉人经营用房的地理位置和用途来看，该房屋就属于征收决定中“违法超征”的部分。
根据上述政策规定，棚户区改造的资金来源主要包括国家补助和地方政府出资，而如果本案确实存在“违法扩大棚户区征收范围”的问题，则亦不能排除…的嫌疑。该问题涉及国家利益和公共利益，须予查明。且，行政征收的范围属于法律强制性规定事项，对其合法性审查不应因征收补偿协议的签订而忽略。
二、一审判决未查清本案诉争协议签订的依据即H公司出具的评估报告（下称H评估报告）是否合法有效这一法律强制性规定事项，系认定事实不清。事实上，H评估报告是违法无效的。
（一）评估报告是国有土地上房屋征收中补偿价值确定的法律强制性依据，评估程序是征收补偿中的法律强制性程序，且在本案中是双方签订诉争协议的基础，故对其合法性应当全面审查。
就法律层面而言，《国有土地上房屋征收与补偿条例》（下称《征收条例》）第十九条规定：“对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。被征收房屋的价值，由具有相应资质的房地产价格评估机构按照房屋征收评估办法评估确定。”。据此，国有土地上房屋的征收补偿，其价值确定具有法定性，即必须通过评估来确定，不论是评估之后双方达成补偿协议还是征收方做出征收补偿决定，都应以评估结果作为依据。评估报告是否合法有效，是决定后续补偿行为（补偿协议或者补偿决定）是否合法有效的法律强制性条件。合法有效的评估，亦属于做出补偿行为的法律强制程序。如果评估报告和评估程序不合法，则属于行政诉讼法第七十条所规定的“主要证据不足”和“违反法定程序”，同时亦构成协议违反法律强制性规定的情形。
就本案事实层面而言，本案双方签订诉争协议的补偿金额，完全是以评估报告为基础。也即，评估报告是协议金额确定的依据。在此情况下，评估报告是否合法有效，也是确定当事人的签约行为是否是真实意思表示的重要考虑因素。
（二）在本案中，上诉人在一审中对评估的程序和评估报告的合法性均从多方面提出了异议，而一审判决并未全面审查。
第一，上诉人指出H评估报告上无评估师签字的问题，一审判决未予审查和评判。上诉人认为，评估师签字是评估报告的基本法定要素，H评估报告缺少此法定要素，依法不能作为合法有效的评估结果并作为补偿的依据。
要求评估师签字的法律依据，首先见于专门针对国有土地上房屋征收补偿评估问题进行规范的《国有土地上房屋征收评估办法》（下称《评估办法》）第十七条第二款：“整体评估报告和分户评估报告应当由负责房屋征收评估项目的两名以上注册房地产估价师签字，并加盖房地产价格评估机构公章。不得以印章代替签字。”。据此，评估报告由评估师签字，是评估报告的法定要素。而且，作为由全国人大常委会通过的《资产评估法》，也对“评估师签字”做了强制性规定。《资产评估法》第三条规定：“自然人、法人或者其他组织需要确定评估对象价值的，可以自愿委托评估机构评估。涉及国有资产或者公共利益等事项，法律、行政法规规定需要评估的（以下称法定评估），应当依法委托评估机构评估。”。第二十八条规定：“评估机构开展法定评估业务，应当指定至少两名相应专业类别的评估师承办，评估报告应当由至少两名承办该项业务的评估师签名并加盖评估机构印章。”。由此可见，“评估师签字”系法律的的强制性规定。参照要式法律行为与非要式法律行为的区分，国有土地上房屋征收补偿的评估报告显然属于“要式”，其必须符合法定的程序和形式才能成立。
在司法实践中，因评估报告缺少评估师签字而之后的补偿行为被法院撤销的案例不在少数，上诉人将提供几份判决以供参考。
第二，上诉人在一审中提出了H评估报告的委托人不合法、评估目的表述不当、评估基准日不合法、评估方法错误、评估标的界定错误、评估报告所依据的法律法规错误等问题，一审法院均未审查和评判，而事实上，这些问题也将导致评估报告不成立或无效。现将几个要点分述如下。
1、评估的委托人不合法。
《评估办法》第六条规定：“房地产价格评估机构选定或者确定后，一般由房屋征收部门作为委托人，向房地产价格评估机构出具房屋征收评估委托书，并与其签订房屋征收评估委托合同。”。《江西省国有土地上房屋征收与补偿实施办法》（下称《江西征收办法》）第二十二条规定：“房地产价格评估机构选定或者确定后，由房屋征收部门作为委托人，向房地产价格评估机构出具房屋征收评估委托书，并与其签订房屋征收评估委托合同。”。在本案中，H评估报告显示的委托人是G市“七一四”路片区棚户区改造项目指挥部。该指挥部是不是独立的法律主体？其在整个征收项目中的职责是什么？是否有相应的委托评估的权利？一审法院对此问题均未查明。
2、评估目的表述不当且不符合法律规定。
《评估办法》第八条，被征收房屋价值评估目的应当表述为“为房屋征收部门与被征收人确定被征收房屋价值的补偿提供依据，评估被征收房屋的价值。”。由此可见，法律规定评估的目的在于确定补偿依据（这也再次印证了上诉人前面所述的补偿价值确定的法定性）。而H评估报告的评估目的表述却是“为G市…指挥部依法补偿G市东风汽车销售有限公司的损失、确定征收补偿额度提供价值参考依据”。即，H评估报告的目的并非是确定房屋补偿价值，而仅是将其作为参考。进一步讲，H公司做出本次评估，其目的并非是追求一个价值确定性，而仅是追求一种“可参考性”即可。既然是参考性的，当事人可以参考，也可以不参考，具有很大的随意性。进一步讲，这也是为什么诉争协议里专门强调未签协议的股东可以重新评估的原因。（就此问题下文还将另行阐述）
3、评估方法违反法律规定。
《征收条例》第十九条规定：“对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。被征收房屋的价值，由具有相应资质的房地产价格评估机构按照房屋征收评估办法评估确定。”。据此，被征收房屋价值的补偿，基本的标准是不低于类似的房地产市场价。为了体现这一原则，《评估办法》第十三条又规定：“注册房地产估价师应当根据评估对象和当地房地产市场状况，对市场法、收益法、成本法、假设开发法等评估方法进行适用性分析后，选用其中一种或者多种方法对被征收房屋价值进行评估。被征收房屋的类似房地产有交易的，应当选用市场法评估；被征收房屋或者其类似房地产有经济收益的，应当选用收益法评估；被征收房屋是在建工程的，应当选用假设开发法评估。可以同时选用两种以上评估方法评估的，应当选用两种以上评估方法评估，并对各种评估方法的测算结果进行校核和比较分析后，合理确定评估结果。”。H评估报告第5页显示，房屋和土地的评估方法为成本法，此种评估方法，使得评估结果显然难以达到《征收条例》第十九条所说的被征收房屋类似房地产的市场价格，而至多是能达到建造价格，建造价格和市场价格之间，其差距显然是巨大的。
4、评估基准日不合法。
《评估办法》第十条规定：“被征收房屋价值评估时点为房屋征收决定公告之日。”。本案中，被上诉人提供的证据显示征收决定公告日为2016年11月23日，而H评估报告上载明的评估基准日为2016年12月18日。两者相差近一个月。
5、评估报告所依据的法律法规错误。
《征收条例》第十九条规定：“对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。被征收房屋的价值，由具有相应资质的房地产价格评估机构按照房屋征收评估办法评估确定。”。由此可见，《评估办法》才是该类评估报告的法定依据。而在H评估报告中，其并未将《评估办法》作为评估的法律依据。
第三，上诉人虽未在一审中指出，但通过被上诉人的一审证据可以明显发现的一个问题是，H评估报告的两位评估师，并不具有相应的专业评估资格。
《资产评估法》第八条第二款规定：“评估师是指通过评估师资格考试的评估专业人员。国家根据经济社会发展需要确定评估师专业类别。”。据此，资产评估师依法实行专业类别化的资质授予。根据该法第二十八条的规定，涉案的评估系法定评估业务，依法应由相应专业类别的评估师即房地产估价师承办，而H评估报告的两位评估师并不具有专业类别的评估资质。
综上，H评估报告存在上述问题，该评估报告应为违法和无效，上诉人依据一份违法无效的评估报告签订的补偿协议，显然也不符合自己的真实意思。一审判决对此并未予以审查和评价，也未作出H评估报告是否合法有效的结论。在证据认定中（一审判决第7页第二段），一审判决也仅对该评估报告的真实性做了认定，并未对该证据的合法性（是否合法有效）进行认定。
三、一审判决对于评估机构的选定程序、评估机构的资质等法律强制性规定的事项及评估结果的复核等问题上认定事实不清，进而做出的诉争协议订立程序合法的结论亦属错误。
（一）一审判决认定被上诉人在选定评估机构前已电话通知上诉人，上诉人并未派员参加，是对自己权利的放弃。上诉人认为，一审判决该事实认定不清。且，评估机构的选定过程严重违法，依法应当无效，而该种违法并不因上诉人是否弃权而不予审查或者变得合法。
1，上诉人接到电话通知的时间是在选定评估机构当天的上午九点。该时间无疑是紧促的，不足以让上诉人有充足的时间来决定是否参加。即便上诉人决定派员参加，也因时间紧迫而无法安排（上诉人当时在南昌）。此种当天电话通知的方式，显然不符合正常的行政程序，有失行政程序的严肃性和正当性。举个例子，人民法院通知当事人开庭，也不可能是在开庭当天才通知当事人，然后在当事人未到庭的情况下做出视为弃权的缺席判决。
2，无论上诉人是否放弃了选定评估机构的权利，评估机构的选定过程都应依法进行，不能因为上诉人弃权，就对评估机构的选定过程是否合法不予审查。举个简单的例子，在召开某选举大会过程中，选举人张三未到场，难道说据此就可以说，因为你张三弃权了，所以选举过程可以合法也可以违法，是否合法都无关系。如此显然不妥。因为，该种事情是涉及公共的法定事项，而非单独针对某个人的意定事项。
3，评估机构的选定程序严重违反法律规定，应属无效。
《征收条例》第二十条规定：“房地产价格评估机构由被征收人协商选定；协商不成的，通过多数决定、随机选定等方式确定，具体办法由省、自治区、直辖市制定。”。《江西征收办法》第二十一条规定：“房地产价格评估机构按照下列程序选定或者确定： （一）房屋征收部门向社会发布房屋征收评估信息；（二）具有相应资质的房地产价格评估机构向房屋征收部门报名；（三）房屋征收部门在征收范围内公布已经报名并符合资质条件的房地产价格评估机构名单，供被征收人协商选定，协商选定期限不少于7日；（四）供被征收人选择的房地产价格评估机构不得少于3家，少于3家的，房屋征收部门可以从符合资质条件的房地产价格评估机构中邀请；（五）被征收人在规定时间内就选定房地产价格评估机构协商达成一致意见的，将协商结果书面告知房屋征收部门；（六）协商不成的，由房屋征收部门组织不少于三分之二的被征收人按照少数服从多数的原则投票决定；
（七）按照少数服从多数的原则投票仍不能确定的，房屋征收部门应当通过摇号、抽签等随机选定方式确定；（八）房屋征收部门公布被征收人选定或者确定的房地产价格评估机构名单。被征收人协商选定房地产价格评估机构的，协商过程应当公开。房屋征收部门组织被征收人通过投票决定或者随机选定方式确定房地产价格评估机构的，应当由公证机构依法公证。”。本案中，被上诉人显然没有证据证明其履行上述程序尤其是公告、协商等程序，其在选定评估机构当天以电话通知的方式不能替代依法公告。且从被上诉人提供的证据来看，其所拟选定的四家评估结构，无一家是房地产专业评估机构。另，被上诉人在“随机选定”的过程中，没有公证机构的公证，不符合上述《江西征收办法》的要求，属于严重的程序违法，故而应当无效。
（二）一审判决认定上诉人未对H评估报告申请复核评估而仅通过电话方式对停产损失、安置补助费用提出了异议的事实，系未全面查清案件事实。
1，一审判决认定上诉人仅对停产损失、安置补助费用提出了异议的事实认定，没有充分的依据。上诉人实际提出异议的内容不仅仅是该两项问题。
2，一审法院未查明上诉人未申请复核的原因。事实上，该原因应归责于被上诉人及其所代表的征收方。且，一审判决也未查明上诉人未申请复核是否等同于认定了该评估结果。事实上，上诉人一直在争取对H评估报告的救济权利并实施了救济行为。
在本案中，征收方中无任何单位和个人告知上诉人可以对评估结果申请复核、鉴定。相反，征收方所做的是胁迫和诱导。一方面，…，另一方面，又以如果不服该结果可以自行重新评估后再行确定进行诱导。这体现在诉争协议的第八条中。上诉人由于征收方和被上诉人的误导，误认为对于H评估报告的救济程序只能是自行重新评估一种途径。故而，上诉人及时、积极的进行了重新评估工作。
由此可见，上诉人在特定的情况下，依据特定的方式提出了对于H评估报告的质疑和救济，而不是全面认可了该评估报告。一审法院未能查清该事实，而直接以上诉人未提出复核来认定“程序合法”，该种认定显然脱离了上诉人的认知能力、被上诉人签约时的诱导等实际情况，也与上诉人积极通过其他途径进行救济的事实情况不符。
（三）一审法院认为H公司的评估资质无法评判，进而做出“本院不宜进行否定性评价”的结论，上诉人认为该认定不符合法律规定和合理逻辑，也不符合法院的诉讼程序和查清事实、做出判断的基本职责要求。
首先，一审法院在此问题上适用法律错误。
目前，对于何为“房地产价格评估机构”，有明确的法律依据，即《房地产估价机构管理办法》。该《办法》第三条规定，本办法所称房地产估价机构，是指依法设立并取得房地产估价机构资质，从事房地产估价活动的中介服务机构。根据该《办法》第十条规定，至少机构名称中应当有房地产估价或者房地产评估的字样。
一审法院认定资产评估公司可以从事房地产价格评估的业务的文件依据，是财办企【2006】132号文。从法理来看，作为由住建部制定的部门规章，《房地产估价机构管理办法》的法律位阶高于作为部门规范性文件的财办企【2006】132号文。一审判决在此问题上，舍“高”而取低，适用法律错误。
且经上诉人查询，财办企【2006】132号文作为一个解释意见，其所解释的对象《资产评估机构审批管理办法》已经于2011年10月1日失效，在此情况下，该解释意见并不再当然有效。另，财办企【2006】132号解释意见的表述是：“各省、自治区、直辖市财政主管部门依据财政部令第22号批准设立的资产评估机构，可以接受委托，从事国有及非国有资产的评估业务，其评估业务范围包括各类单项资产评估、企业整体资产评估以及市场所需的其他资产评估或项目评估。其中，根据《国有资产评估管理办法》（国务院91号令）第六条规定“国有资产评估范围包括：固定资产、流动资产、无形资产和其他资产”，单项资产应当包括房屋及建筑物、机器设备、运输设备等单项固定资产，库存商品、原材料、在产品、产成品等单项流动资产，以及知识产权、土地使用权、特许经营权等单项无形资产。”。据此，资产评估机构对于房屋及建筑物、土地使用权等的单项评估，仅限于评估标的为国有资产的情况下。而本案中，涉案标的物显然并非是国有资产。
其次， 一审法院认定资产评估公司可以从事房地产价格评估，进而做出了不否定其报告结果的结论。上诉人认为，一审法院在此问题上论证逻辑错误。上诉人试举一例，法律事务所也可以从事案件代理工作，但假如某项法律规定特定的业务只能由律师事务所来代理，则法律事务所是否可以以自己的业务范围中包括代理案件为由，来主张自己代理上述特定业务也合法呢？该例子是想说明，资产评估公司可以从事房地产估价，并不是说可以从事所有的房地产估价，对于那些没有法律专门要求房地产价格机构的业务比如民事主体之间的房产交易等，一般资产评估公司或可承办。但对于法律做了专门规定的情况下，即便一般资产评估公司具有这种业务能力和业务范围，其也不能承担法律强制规定的特定业务。本案中，对于国有土地上房屋征收补偿的评估，属于法律具有特定资质要求的业务，故不符合该特定资质的机构显然是“资质不能”。
再次，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释》第八十七条的规定，一审法院在遇到法律适用疑难问题时，妥当的做法是送请有关机关做出解释或确认，同时中止案件的诉讼。本案中一审法院在认为法律规定模糊的情况下，采取“有待政府部门再行发文解决”的做法，显然不符合人民法院查清问题定纷止争的职责。
四、一审判决认定诉争协议是双方的真实意思表示，不存在显失公平的可撤销事由。上诉人认为，一审判决该审查结论错误。
（一）上诉人签约时的意思表示是有瑕疵的、附条件的意思表示。
首先，上诉人签约时的表示是有瑕疵的。
意思表示真实，应当是建立在协议所依据的征收决定和H评估报告合法有效的基础上。而本案上诉人签订诉争协议，是假定或者（误）认为涉案的征收决定和H评估报告合法有效而为的意思表示。现已发现该两个条件在客观上均为违法，则显然已经不符合上诉人签约时的真实意思（除非双方恶意串通损害国家利益、他人利益或者以合法形式掩盖非法目的）。事实上，在行政征收补偿法律关系中，法律不会也不应该支持当事人之间以违法无效的征收决定和评估结果作为协议的依据。试举一反例，假如本案中上诉人的房屋被评估了1个亿，被上诉人据此与上诉人签订了补偿协议，而事后被上诉人发现该评估是违法的，合法评估的情况下根本达不到这么高的数额，则被上诉人会怎么做？提出撤销协议？还是“无所谓”的“赠送”给上诉人这么一大笔补偿款？显然，被上诉人会选择前者！而法院又将如何裁判？法院是否会以“已签协议”为由而不对评估报告做合法性审查呢？如此，是否会造成国有资产的流失呢？由此可见，意思表示尤其是行政协议中的意思表示是否真实，需要充分考虑双方签订协议时对所依据条件的认识以及该依据条件客观上的合法有效性。
其次，上诉人同意协议补偿价格是附带条件的。
诉争协议第八条载明了上诉人股东的重新评估的权利。在被上诉人开放了补偿价格可重新评估后，上诉人才同意“暂按协议价格执行”。所以，上诉人对于协议补偿价格的意思表示，是附带了“可以另行重新评估”这一条件的。
（二）诉争协议确定的补偿价格，严重低于法定的原则性标准，也低于被上诉人自己在补偿安置方案制定的标准，故其构成了显示公平。
首先，协议补偿价格，严重低于法定的原则性标准。
《征收条例》第十九条规定：“对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。…”。据此，被征收房屋价值的补偿，基本的标准是不低于类似的房地产市场价。而协议所依据的H评估报告，却是以成本价计算出来的。和市场价格之间，其差距显然是巨大的——除非市场上的出卖人是以不打算获利的。
其次，协议补偿价格，也严重低于被上诉人自己在补偿安置方案中确定的标准。
被上诉人在一审中提供了涉案的征收决定及补偿标准，依据此补偿标准计算，涉案房屋的征收补偿额也在2000万元左右。而依据H评估报告的诉争协议，仅为该数额的五分之一左右。
综合本案的评估情况、当事人的法律地位以及各类计算方法所获得的计算结果等情况，诉争协议显然构成了显失公平。
五、一审判决认定双方发生纠纷的原因为上诉人自行委托评估且评估结果高于协议价格，上诉人认为该认定事实不清。事实上，发生纠纷的根本原因在于被上诉人不遵守协议中约定的“补偿价格开放”条款。
首先，D评估虽然是上诉人自行委托，但该委托并非是毫无依据的，而是根据诉争协议第八条的约定，上诉人在行使自己的救济权利。
其次，上诉人另行重新评估的结果（下称D评估报告）远远高于协议价格及H评估报告的价格，确为双方产生纠纷及诉讼的导火索。但该导火索并非是双方产生争议的源头。否则，就无法解释为什么诉争协议在已经明确约定了补偿价格的情况下，还允许上诉人（的股东）再重新评估的约定。事实上双方的争议在协议签订之前就已经存在。其根源在于被上诉方所代表的征收方的强势以及展现出来的强迫行为——不签协议就…等措施。上诉人在万般无奈的情况下，在认为得到了一根“救命稻草”（允许签订协议后重新评估协谈）的情况下，才与被上诉人签订了诉争协议。
再次，诉争协议的补偿价格，实质上是不确定的，而是开放性、暂时性的。上已述及，作为补偿协议，正常的应该是价格确定。而本案中因签约时的特殊情况，双方才特别约定了一个“开放性条款”，即协议第八条所说的重新评估的问题。在上诉人依约行使该条款的评估权后，却又遭到了被上诉人的否认。正是在被上诉人否认上诉人依约定所做的D评估报告后，才发生了本案的诉讼。
需要特别说明的一个事实是，在本案一审中，法院曾试图组织双方重新进行评估，上诉人已表示同意，但后来未果，上诉人推测是被上诉人不同意所致。由此可见，被上诉人对于法院的重新评估是没有信心的，也即其对协议所依据的H评估报告的结果并不确信。臧云律师
六、一审诉讼遗漏必须参加诉讼的当事人，审判程序违法。
本案的诉争协议，除了上诉人与被上诉人盖章之外，尚有其他股东或者股东家属人员的签字，且协议中约定了签字股东和未签字股东的权利，其内容与全体股东具有直接的利益关系。故该协议实为三方协议。本次诉讼的结果，即诉争协议是否会被撤销，显然与上述人员具有直接的利害关系。且上述人员（至少是部分人员）作为协议的一方对该协议具有独立的请求权。综合上述情况，上述人员系必须参加诉讼的当事人，或者至少是有独立请求权的第三人，一审法院本应依法追加其参加诉讼。一审法院未通知其参加诉讼，系遗漏了当事人，诉讼程序违法。
作者臧云律师，时为北京京坤律师事务所合伙人。
