林地

臧云律师按：外行看热闹，内行看门道。在现实的诉讼中，外行总喜欢看法庭上的言辞激烈和热闹，而内行则注重法律文书的严谨和有据。在目前的司法现状下，上诉、申请再审、申请抗诉，核心是要把材料写好。有些当事人往往是随随便便写个材料，就坐等二审、再审开庭了。殊不知，当他们还在翘首以盼等开庭时，法院那边已经把裁判文书写好了。所以，诉讼文书的写作，在不同的阶段有不同的要点和秘诀，这些都是外行不了解进而容易出现毁灭性错误的地方。下面这个上诉材料，是臧云律师为当事人的一起案件起草的。本案的一审，臧云律师因客观障碍未参与，但经过数日的研究判决书和一审证据材料，花了二天时间写出了9页的上诉状。如果说朋友们看着都累吐了，写作者的辛苦可想而知。这也再次力证了一件事：律师，从来不是靠口才（至少不仅仅是）吃饭的，二是要认认真真、踏踏实实的付出心血和智慧。

上诉状节选

上诉人因与被上诉人行政赔偿纠纷一案，不服XX市XX区人民法院作出的( 2022 ) 豫 0308 行赔初XX号判决，依法提起上诉。  

上诉请求：

撤销一审判决，依法改判。

上诉理由：

一、一审判决以上诉人未对铁丝网一项提出明确赔偿诉求为由不予判决赔偿该项目，系基本事实不清。

一审判决第6页末表述：“原、被告提交的评估报告的资产清单 中均未记载铁丝网，原告也未明确对铁丝网提出赔偿诉求，故对铁丝网不再计价赔偿。”但一审判决关于原告诉求的记载中明确载明原告的诉求包括铁丝网一项。一审判决对此自相矛盾。且（2021）豫 7102 行初 XX 号行政判决书第4页已经查明涉案被损标的物包括铁丝网，被上诉人的答辩状中也明确表示，其清除的对象包括铁丝网。一审判决对此有相应判决已经查明且被上诉人答辩认可的标的物未予认定，系基本事实不清。

二、在案证据足以证明涉案果树被清除时处于盛果期，而一审判决未查清涉案果树的果期情况，导致错误的适用赔偿（补偿标准），系又一基本事实不清之处。

无论是《河南省林业局关于征收农用地区片经济林补偿标准有关问题的通知》还是洛政办〔2018〕49号《洛阳市人民政府办公室关于印发洛阳市国家建设征收集体土地地上附着物补偿标准的通知》，对于不同果期的果树，都有不同的补偿标准。故，涉案果树的果期（未果、初果、盛果）情况系本案争议的核心焦点之一。若果期情况未明，则无法确定赔偿标准。

对于此问题，一审判决所引用的河南凯桥事务所出具的价值报告明确载明：“由于评估人员不具备对委估的生产性生物资产猕猴桃果期的鉴定能力，对猕猴桃的估值釆用委托方及被拆迁单位共同认可的《南岸灌区地面附属物统计表》中关于猕猴桃的记录，按照未果期确定委评的猕猴桃树的拆迁补偿价值，如有鉴定资格的机构对委估的猕猴桃树的果期鉴定结论与《南岸灌区地面附属物统计表》中关于猕猴桃未果期的签定结论不一致，应及时聘请估值机构重新估值，并相应调整评估结论，提请报告使用人予以关注。” 由此可以得知，评估机构作为专业机构，已经明确做了其能力难以匹配的结论保留——我们鉴定不了果树的果期情况，只能暂按统计表的记载来评估，该评估额将来是有可能随着果期的鉴定结论而改变的。而对于统计表记载的未果一事，（2021）豫 7102 行初 XX 号行政判决书明确载明上诉人对此不予认可，本次的一审判决在此确认了该“不予认可”的事实。由此可见，双方对于果树数量无争议，而对于果期情况则持截然相反的主张。

在一审开庭中，出庭证人杨焕娥明确陈述，涉案果树于2016年栽种，至被清除时已经五年且树上有果实。结合《河南省林业局关于征收农用地区片经济林补偿标准有关问题的通知》，涉案果树处于盛果期无疑。

综上，关于果期问题，一审判决引用的价值报告已经做了明确保留且因双方对此争议巨大，故最终通过证人出庭予以了证实，但一审判决最终对此未予表述和查明，系基本事实不清。

三、一审判决依据的价值报告不是法定的评估报告，其不具备法定评估所要求的形式和实质，一审判决据其作出赔偿没有法律依据；且，该价值报告适用的补偿标准对象为葡萄树，一审判决将一份对葡萄树的价值报告作为对猕猴桃树赔偿的判决依据，显然是张冠李戴；又，一审判决以上诉人领取部分预付款作为采信价值报告的理由之一，是罔顾基本事实。再，上诉人委托的评估公司所作出的评估报告，系正式的评估报告，其效力高于被上诉人提供的价值报告。

第一，该价值报告不是法定的评估报告，其不具备基本的评估报告所要求的形式和实质。

首先，该价值报告明确载明，其是“咨询报告”而非评估报告。

《中华人民共和国资产评估法》第二条规定，本法所称资产评估（以下称评估），是指评估机构及其评估专业人员根据委托对不动产、动产、无形资产、企业价值、资产损失或者其他经济权益进行评定、估算，并出具评估报告的专业服务行为。据此，评估业务必须出具评估报告，也就是说只有出具了评估报告才能称得上进行了“评估”。而该报告并非是“评估报告”，只是咨询报告，依法不具有“评估”的效力。

其次，该“咨询报告”缺乏基本的要件，没有评估师的签章也没有评估师的资质证明，据此可以推断该“估值”业务没有评估师的参与，不能构成合法有效的“评估”。

再次，该报告第10页第一段也明确表述，该报告不能作为资产评估报告使用。按照当事人双方事前关于“各自找评估机构评估然后确定补偿金额的”约定，上诉人也找评估机构做了评估且出具了正式的评估报告，上诉人的正式评估报告效力大于被上诉人提供的咨询报告。

第二，该价值报告适用的补偿标准对象为葡萄树，一审判决将一份对葡萄树的价值报告作为对猕猴桃树赔偿的判决依据，显然是张冠李戴。

价值报告明确载明：“洛政办〔2018〕49号文件的补偿标准中没有猕猴桃的相关补偿标准,故评估人员参照同为落叶木质藤本植物的葡萄的补偿标准进行评估”。此处明确表明，洛政办〔2018〕49号文件并没有对于猕猴桃树的补偿标准，评估机构在未经行政机关或者权威行业机构出具意见的情况下径行参照葡萄树的补偿标准确定猕猴桃树的价值，显然没有任何法律、行政或者专业上的依据。

第三，该价值报告不因上诉人领取相应的款项而应被认定为有效。

（2021）豫 7102 行初 XX 号行政判决明确认定：“在强制清除前，霞峰合作社、送庄镇政府双方对地上附着物的补偿情况进行了协商，并分别委托了评估机构对案涉附着物进行了评估，因评估机构评估的价值差距较大，双方未就补偿金额达成一致，霞峰合作社向本院提起诉讼。”。据此可以看出，本案发生纠纷的根本原因，即在于上诉人和被上诉人双方对于补偿金额不能达成一致。进一步而言，上诉人对于被上诉人的价值报告不予认可是最基本、最强烈的态度。而至于上诉人领取了补偿款XXX 元，相应的收条已经明确了该款项性质只是预付款。何为预付款？参照民事交易中经常发生的实例，就是全部款项支付之前先行支付的部分款项。具体到本案，上诉人领取该款项时，已经和被上诉人达成共识：为了解决上诉人的自身困难，被上诉人许可上诉人先行支取一部分款项，待诉讼结束后再根据判决结果另行赔偿相应款项。部分，显然不是全部。预付数额，显然不是最终数额。此一事实，已经在数次诉讼中被反复强调过。 

第四，上诉人提交的评估报告效力高于被上诉人提供的价值报告，一审判决“取下舍上”的做法明显没有法律依据，违反一般的证据采信规则。

根据上述洛阳铁路运输法院行政判决书的记载，双方各自委托评估机构进行评估系双方事先之约定。上诉人委托的评估公司所作出的评估报告，其形式和实质均符合法定形式，且内容与案件事实相符。而被上诉人提交的价值报告，其仅仅是咨询意见，不具有评估报告的法律效力。在此情况下，一审判决却“取下舍上”，其做法明显没有法律依据，也违反一般的证据采信规则。

四、一审判决排除适用《河南省林业局关于征收农用地区片经济林补偿标准有关问题的通知》（下称省林业局通知），相应的事实和法律依据不足。上诉人认为，涉案果园之赔偿应适用林业局通知。

对于赔偿标准的适用问题，一审判决认为：“案涉果园系租用农村耕地种植经营，故评估机构适用洛政办[2018]49号文件相关补偿标准计算被清除猕猴桃树的价值，符合规定，上诉人要求适用豫政[2020]16号文件即《河南省林业局关于征收农用地区片综合地价有关问题的通知》（上诉人注：实应为《河南省林业局关于征收农用地区片经济林补偿标准有关问题的通知》）补偿标准的诉请主张，本院不予支持。”由此可以看出，一审判决在排除适用省林业局通知的理由方面，只有一句“涉案果园系租用农村耕地种植经营”。此种认定显然不符合事实，涉案土地系通过签订承包合同而取得，并非租赁。同时，仅以土地权属来源和性质来认定赔偿标准，明显依据不足。上诉人认为，根据本案的事实，涉案果园应适用省林业局通知的标准。具体理由如下：

第一，土地权属来源和性质不影响林木存在之客观事实。

无论是租赁的还是承包的土地，其上种植果园之客观事实是不可否认的。且既为果园，则是成片无疑，与洛政办[2018]49 号文件所说的零星树木显然不能混为一谈。举个例子来说，一群人聚在一起，就是聚集，不能说是零星的几个人。否则，认定非法聚会时，是否可以“那里只不过是一些零星的个人”来偷换概念呢？

第二，上诉人不因未取得林权证而否认该果园系经济林的事实。

依据物权法之基本理论，物权之登记，旨在设定权属和权利内容，而非设定物理状态。物之物理状态，无论登记与否，都不会也不可能发生改变。同时，《森林法》（2009年版）第四条规定：“森林分为以下五类：…（三）经济林：以生产果品，食用油料、饮料、调料，工业原料和药材等为主要目的的林木；”由此可见，《森林法》对于树木是否是经济林，也是以林木的用途和目的为界定标准的。因此，本案中的果树究竟是零星果木还是成片经济林，并不能依据是否有林权登记来区分界定，而是应当按照实际种植状态和种植目的来确定。正如现实中农村住宅大都没有房产证，但不能据此就说这些房屋不是“住宅”，而是“零星建筑物”。 

第三，洛政办[2018]49号文件已经明确将涉案果园指向了经济林的补偿标准。

明确规定，经济林（含竹林、果园、林木类药材）补偿标准按省林业厅调整公布的标准执行。据此可知，一是该文件对经济林的补偿标准做了不同于零星树木的规定——按照省厅标准，二是在对经济林界定时，明确包括了果园。

第四，被上诉人主张的临时用地不足以否定其应按照征收经济林标准赔偿。

本案的标的物极为特殊，即其是猕猴桃果树。稍有农业常识的人都知道，作为果树，其成长、收获周期不同于一般的农作物如玉米、小麦等一年性作物。果树的前期培育系长期投入。作为猕猴桃树，其栽种五年后才能进入盛果期。在此情况下，无论被上诉人是临时用地还是永久征地，其所毁坏的果树都是上诉人多年培育的结果。极端的说，哪怕涉案土地只临时占用一天，其所毁坏的也是上诉人五年辛苦之结果。此种情况下，虽侵害方获益极小，然受害方损失极大。在计算赔偿时，显然不应以侵害方所获利益为准，而应以受害方损失为准。否则，即违反基本的损失填补原则。

 五、一审判决对于有机肥不予赔偿的结果不符合本案事实。

一审判决认为：“农作物地面施加肥料，属农业生产的正常投资，其相应的赔偿款已包含在果木赔偿款中。原告要求对有机肥单独进行赔偿，于法无据，本院不予支持。”对此，上诉人认为，一审判决的该种认定显然不符合本案的事实。

农林地面施加肥料，确属正常的生产投资。但该投资又分为季节性投资和长期性投资。比如，给小麦、玉米撒化肥，撒完几天就会被作物吸收了，这种明显属于季节性投资。但之于本案果园的有机肥，系上诉人为了从根本上改良土壤而作的非季节性投资。简单来说，就是一次性的施肥，并非即时被果树吸收了，而是要让果树多年长期能够得到茁壮的成长和结果。也就是说，这些肥料，是要用二三十年甚至更长时间的。被清除时的果树所能吸收者，不过是其中一小部分而已。如果把这些投入都一次性计入到对单棵果树的一次性赔偿中，其计算结果必然是：得不偿失！

六、一审判决关于喷灌折旧价值与相应安装费相抵故而不再判决赔偿的结果系认定事实不清。

根据基本的常识，两项费用相互抵消的基本前提是两者价值一致。而本案中，一审并未认定安装费和折旧费分别为多少？在两者均无明确数额的情况下，怎么能出来一个相抵为零的结果呢？举个简单的例子，一块金子和一个铁榔头，两个价值不一的物品，怎么能互换、相抵呢？

 

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