如何正确的设立抵押物权？

法律疑惑：

现在，人们在签订合同或者商业经营中，为了能使自己的债权得到实实在在的保障，越来越喜欢要求对方提供一个物作为抵押担保。以便将来在自己无法顺利实现债权时，通过拍卖抵押物来拿钱。但是，物权的设立需要遵守严格的法定程序和形式，一旦有不合法之处，设定抵押物的行为便无法成功----不发生法律上的效力。那么，如何正确的设定一个有效的抵押物权呢？下面将通过案例分析之。

典型案例：

（1）2001年9月17日，穆某与孟某协商借款一事，签订借款协议。双方约定：孟某向穆某借款10万元，三个月归还（从2001年9月17日起至2001年12月16日止），借款利息按月利率3%计算；孟某愿请王某个人担保（包括王某个人全部财产）；双方在协议上签名盖章，王某在担保人栏签名。尔后，穆某履行了借款义务，孟某却逾期未归还借款。2003年12月穆某向法院提起诉讼，要求孟某偿还借款，并要求法院拍卖、变卖王某的所有财产以偿还自己的借款。 但王某辩称，我提供的是保证方式的担保责任，而不是抵押方式的担保责任。所以，你无权直接要求法院拍卖我的财产。

（2）王某与张某是一对夫妻，二人在北京市朝阳区某小区共有一套100平米的房子。但是，由于当时买房时是王某签订的买房合同，所以在办理房产证时只登记了王某一个人的名字。但王某和张某对该房屋系夫妻共同财产并无异议。某日，王某的朋友孙某因为向另一朋友赵某借了笔钱，因此要求王某以其房屋作抵押。王某非常仗义，欣然同意以房屋作抵押，并签订了抵押合同（王某之妻张某并不知道此事）。但是双方并未办理抵押登记手续。后，孙某因为违约未偿还赵某借款，赵某便将王某诉至法院，要求行使其抵押权。但法院审理后，并没有支持赵某的诉讼请求。

北京臧云律师说法：

在案例一中，王某与穆某之间争议的焦点在于双方到底是抵押关系还是保证关系。所谓保证，是指债务人以外的第三人为债务人履行债务而向债权人所做的一种担保，是一种典型的以“人”担保的形式。而抵押是指债务人或者第三人不转移对财产的占有权，而将该财产抵押作为债权的担保，当债务人不履行债务时，债权人有权依法以抵押财产折价或以拍卖、变卖抵押财产的价款优先受偿。抵押是一种典型的以“物”担保的方式。

我国担保法要求对设置担保的抵押物必须明确、具体。因为只有抵押物明确、具体了，才能满足债务人不能履行债务，抵押权人对抵押物实现优先受偿的法律价值。假如抵押物不明，抵押权人的优先受偿权就没有了存在的基础，抵押担保制度就无法实现保障债权实现立法目的。因此，担保法在制度设置时要求以要式的形式（法律术语叫做要式法律行为）对抵押物的具体名称、数量、质量、状况、权属予以明确，以保证权利的实现。而本案借款协议中，双方仅约定了一句即“包括王某个人全部财产”，并没有特别指明该财产是何具体的物，更无物的其它情况。同时，本案中的情形也不符合“浮动抵押”这一抵押形式。因为，设定抵押权，法律要求当事人签订书面的抵押合同。这也就是说，抵押行为是一种要式法律行为。所以，本案中当事人没有签订书面抵押合同，所以也不能有效成立抵押的法律关系。该担保方式不是抵押关系，而仍然是人的保证方式。

在案例二中，问题的关键仍然是设定抵押物权的法律程序问题。根据我国物权法的规定，以房屋、土地（使用权）为抵押物的，必须办理抵押登记手续，抵押权自办理登记时成立。在本案中，赵某与王某之间虽然签订了书面的抵押协议，但之后并未就他们协议的抵押物---房屋进行抵押登记。所以，抵押权是不能成立的。同时，本案还涉及另一个问题，即共有权人以共有财产进行抵押的问题。对此，我国担保法司法解释规定，共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。在本案中，由于王某抵押的是他与张某的共同财产，且并未经过张某同意，所以，其抵押行为也是无效的。

上述两个案例，债权人都是想通过对一个物设定抵押权来给自己的债权做一个“保险套”，但都因为没有严格把握物权法、担保法的规定和精神，没有依法作出适当的法律行为而最终导致目的落空。这告诉我们，起草合同也好，办理其他法律事务也好，自己不懂的地方，最好是找个专业人士咨询或者代劳。

法律依据：

《中华人民共和国担保法》
第三十九条 抵押合同应当包括以下内容：
（三）抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属；
《中华人民共和国物权法》
第一百七十九条　为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。
前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。
第一百八十五条　设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。
抵押合同一般包括下列条款：
（一）被担保债权的种类和数额；
（二）债务人履行债务的期限；
（三）抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属；
（四）担保的范围。

第一百八十七条　以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。
第一百八十条　债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：
（一）建筑物和其他土地附着物；
（二）建设用地使用权；
（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；
《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》
第五十四条　按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。
共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。

 

本文选自北京臧云律师所著《每天学点法律常识全集》（2009年石油工业出版社出版）。