法无授权不可为——行政行为合法性审查的标准

  臧云律师按：本案为臧云律师在安徽代理一起行政诉讼案件。一审以“原告在被告实施行为时未发生冲突”、“没有证据证明被告的行为违反了何种法律规定”、“没有侵犯原告的合法权益”等理由驳回了原告的诉讼请求。以下为臧云律师为当事人起草的上诉状主文。

上诉理由：

一、一审法院认定被诉行政行为不属于扣押故不属于行政强制措施，系认定事实错误。退一步讲，即便不属于行政强制措施，也不能否定该行政行为本身所具有的强制性，更不能据此作为认定被诉行为合法的理由。

1、就被诉行为发生的背景来看，被诉行为之实施，系被上诉人为了在涉案工字钢所占地推进征地拆迁工作。该种行为，即征地过程中常见的“清理”工作——通过清除地上物从而达到占有、使用该土地之目的。司法实践中常见的对于耕地上农作物的“清表”、宅基地上房屋的拆除，皆属于该种“清理”行为之范畴。土地征收律师

2、被诉行为作为行政行为，不因“双方未发生冲突”来否定该行为的单方意志性和强制性。该行为既由行政机关实施，本身即以行政强制力为后盾。稍具法律常识的人都知道，面对行政机关的行为，一旦“冲突”，极有可能会被指控为“妨碍公务”或者“寻衅滋事”。一审法院以“双方未发生冲突、原告是予以配合的”来暗示被诉行为合法，其反面语义难以服人：只有现场遭到阻拦的行政行为才不合法？如此，岂非暗示行政相对人：如果认为行政行为不合法，不要配合，要“发生冲突”。否则将来诉讼时，你的“配合”就成为了行政行为合法的依据。如此逻辑，或可用于刑事犯罪的构成中，但岂能用于行政行为的合法性评价中？

3、被诉行为以“搬移”为事实，以被上诉人出具的“清单”为标志。如果涉案工字钢没有转移控制权，被上诉人为何要出具该清单?该清单的法律意义何在？如果工字钢没有转移控制权，被上诉人为何在出具清单后，又马上告诉上诉人家属清单数字有误？又为何立即自行清点涉案工字钢数量？若以一审法院之观点，既然只是搬移，没有转移控制权，则被上诉人根本不需要出具清单，更无须核对数量——反正工字钢在你王炳和手里，长短多少与我上诉人有何关系?土地征收补偿律师

4、涉案工字钢的控制权发生转移即“清单”出具后，即宣告行政行为之完成。上诉人是否要求返还以及被告是否拒绝，均不影响该行政行为的既定力。且，对于已经完成的行政行为，不存在行政相对人再以“私力救济”的可能性。相反，法律要求相对人只能以复议或者诉讼等公力救济来维护自己的合法权益。一审法院以“原告为未要求被告返还以及被告拒绝返还”进而认定被诉行为合法之逻辑，显然不能成立。

5、被上诉人“清理、侵占”涉案工字钢，导致上诉人不能对该财产行使占有、使用、受益等物权，当然侵犯了上诉人的合法权益。

二、一审法院认定被诉行为未超出被上诉人的职权范围且没有证据证明该行为不符合或者违反何种行政法规，系认定事实不清，适用法律错误。更进一步讲，完全不符合行政审判的基本理念和逻辑。新农村拆迁补偿

 1、一审法院认定被上诉人对辖区内的征收拆迁包括本案的被诉行为具有管理职权作为认定“被诉行为未超出其职权”的理由，明显错误。即便被上诉人有对涉案事项的管理职权，但并不意味着其具有自行实施该行为的权力。正如县级政府可以启动房屋、土地征收程序，但这绝对不意味着其可以自行实施所有的征收拆迁行为，比如类似本案的以“占有土地”目的拆除房屋、清除地上物等“清理行为”，均需申请人民法院强制执行。且，一审法院也未指出被上诉人有权实施被诉行为的法律规定何在。

2、“法无授权不可为”、“法无禁止即可为”，正如国务院总理李克强所言，对行政机关而言，前者是边界；对于民事主体而言，后者是红线。《行政诉讼法》规定，被告行政机关应当提供其做出行政行为所依据的规范性文件。也就是说，在本案中，法院应当要求被上诉人提供其实施被诉行为所依据的法律，而非要求上诉人提供被诉行为不合法或者违法的依据。一审法院以“没有证据证明该行为不符合或者违反何种行政法规”进而认定被诉行为就是合法的，显然不是审查行政行为应有的逻辑，而是评价民事行为的准则。同时，一审法院的如此审判逻辑，也属于广泛意义上的“举证责任”分配错误：行政机关不需要证明自己是合法的，相对人却需要证明行政机关是违法的。新农村拆迁补偿

综上，一审法院认定事实和适用法律错误，恳请二审法院予以改判。

   原告即上诉人代理律师：臧云，时为北京京坤律师事务所合伙人。

★臧云律师简介

2005年通过司法考试后进入律师行业，现为北京京坤律师事务所高级合伙人。近年来潜心研究征地拆迁和行政诉讼法律实务，主办了大量的征地拆迁和行政诉讼案件。代理的案件曾入选最高法院年度典型案例和民间组织评选的年度公益案件。执业期间被中国政法大学聘为环境法律诊所校外指导老师，被北京市律师协会选任为行政法与行政诉讼法专业委员会委员。在执业过程中，关心社会公益，曾就相关社会热点问题接受过中央电视台《今日说法》、《朝闻天下》、《中国法治报道》以及《京华时报》、《法制日报》等媒体的采访。曾独著出版《每天学点法律常识全集》，合著出版《国有土地上房屋征收纠纷处理图解锦囊》。土地征收律师

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